La Constitución chilena actualmente vigente, tanto en su texto original como en sus reformas del año 1989 y 2005 ha relegado al Derecho Internacional a una mínima expresión. Sigue la tradición republicana, textos heredados de anteriores constituciones, en materia de conducción de las relaciones internacionales y los trámites de negociación, aprobación, ratificación y puesta en vigencia de los tratados internacionales. Pero, omite referencia expresa respecto del derecho internacional general y el consuetudinario, sobre el mecanismo de incorporación, si regirá un principio de jerarquía o coordinación entre órdenes internacional e interno, sobre la aplicación e interpretación del derecho internacional, en sus diversas fuentes formales y materiales. Este vacío o falta de definición ha implicado el desarrollo de estas materias en la doctrina o jurisprudencia, no encontrándose contestes absolutamente, sino coexisten diversas posturas o teorías que se diferencian a partir del paradigma más internacionalista o nacionalista que las sustentan.
Creemos que la nueva Constitución debiera incorporar un capítulo especialmente dedicado a las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno que se refiera a cada unas de las temáticas referidas, de manera tal de no dejar el asunto abierto a la interpretación de los operadores jurídicos, sino que exista desde el constituyente una mayor claridad y precisión en el sistema que será aplicable en Chile, y de cómo los tribunales de justicia debieran aplicar e interpretar las normas internacionales en los casos sujetos a su jurisdicción. Esto es de relevancia fundamental tratándose sobre todo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues si bien hoy el artículo 5° inciso 2° lo incorpora expresamente, han quedado innumerables temáticas a la interpretación, lo cual trae aparejado como consecuencia el que la aplicación de estas normas internacionales sea de un bajo porcentaje en los tribunales de justicia, que se entienda erradamente por algunos que si los jueces aplican el derecho internacional ello sea una especie de activismo judicial, que esa aplicación se limite a un nombrar los tratados aplicables en un considerando de la sentencia, sin servir en el fondo al desarrollo más acabado de los fundamentos de la decisión.
Este fenómeno lo podemos observar de forma patente en los resultados del proyecto Fondecyt Regular n° 1181194, ANID, Chile, respecto de la incorporación y aplicación del Derecho Migratorio Internacional. En Chile, desde el año 2013 a la fecha, los flujos migratorios han ido en incremento, pasando de un 2 a un 8% de extranjeros en la población total del país. Así, también han aumentado en un 148% los casos de amparos en tribunales interpuestos por extranjeros para reclamar en contra de órdenes de expulsión. El porcentaje de aplicación de normas internacionales, considerando una muestra del período 2010-2018, ha sido solo de un 10%. La Convención de los Derechos del Niño ha sido la más aplicada, pero solo en el 28% de esos casos es utilizada como motivo principal para acoger el amparo, pues se la considera como parámetro para medir la razonabilidad, proporcionalidad y fundamentación de la medida de expulsión.
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JESÚS ALFREDO GALINDO ALBORES
Comentó el 11/12/2020 a las 20:01:39
Regina, la felicito por su trabajo de sumo interés para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Los países de la OEA de alguna manera han adecuado su marco normativo interno ya sea por vía de convencionalidad o como consecuencia de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es decir de manera voluntaria o como consecuencia de un mandato. El reconocimiento del DIDH en las constituciones de estos Estados, tampoco ha sido garantía para que los derechos humanos cobren vigencia efectiva, el caso de México es ejemplo de ello. Nuestro país ha adoptado la mayoría de instrumentos internacionales y registrado avances sustanciales a partir de la reforma constitucional en materia de derechos humanos en 2011, pero la praxis ilustra un déficit en la eficacia y garantía de los derechos humanos en el país. Existe un bloque de constitucionalidad que se basa en el principio de convencionalidad para recepcionar las normas internacionales y estándares del sistema interamericano y universal de protección, sin embargo, el porcentaje de jueces que hacen uso éstos elementos en sus sentencias es mínimo, y tan solo sirven como referente, pero no se resuelve bajo los principios y normas internacionales. Sin duda que es importante este registro en la Constitución chilena, pero me parece que el quit del asunto es determinar la eficacia de los derechos humanos ya reconocidos mediante mecanismos viables que se traduzcan en bienestar a los individuos. Esto me lleva a dos interrogantes Regina: ¿ No crees que es más importante que el Estado chileno construya nuevas políticas públicas con un enfoque en materia de derechos humanos? y, ¿de que manera consideras que este reconocimiento constitucional impactará concretamente en el bienestar de las personas?
Gracias y felicidades.
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Regina Ingrid Díaz Tolosa
Comentó el 12/12/2020 a las 02:35:22
Gracias, sí efectivamente la Constitución no es suficiente, es solo un punto de partida, pero que en nuestro sistema se hace necesario para evitar discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que se traduce en una abstención del actuar de los jueces. Ciertamente las polítcas públicas son extremadamente relevantes, pero sí no se encuentra mandatado explícitamente desde la Constitución una obligación de incorporar un enfoque de derechos humanos dependen de la voluntad política de los gobiernos de turno. En tal sentido, creo que la Constitución coadyuvaría a que la aplicación judicial fuera mayor y la creación de políticas públicas en materia de derechos humanos una política de Estado, el que, por ejemplo, se incorporar una cláusula de ejecución para que los jueces apliquen el derecho internacional y una obligación del uso de un enfoque de derechos humanos en normas administrativas que implementen políticas y planes y defnan acciones concretas en salvaguarda, sobre todo, de los grupos con mayor vulnerabilidad dentro de la sociedad.
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Karen Giovanna Añaños Bedriñana
Comentó el 10/12/2020 a las 19:50:45
Buenas tardes Regina, gracias, muy interesante y enriquecedora vuestra ponencia, mi pregunta, es ¿si la solución al problema que plantean, pasa por crear un capítulo exclusivo y expreso en relación a la apertura e incorporación DIDH al ordenamiento interno? o ¿sería éste el punto de partida?
En esta situación, se plantean dos premisas. Por un lado, están los países Latinoamericanos que poseen Constituciones con lagunas o vacíos respecto a esta temática, como, por ejemplo, el caso de la Constitución Política de Perú de 1993, pero gracias al trabajo del Tribunal Constitucional, se pudo salvar esta grave omisión con la delimitación jerárquica de las normas.
Y, por otro lado, está la gran mayoría de países de la región Latinoamericana que tienen Constituciones nominales y políticas, que no se ajustas a la realidad, y proclaman derechos y libertades fundamentales que sólo están en el papel y no los cumplen al contrario lo vulneran, lo contrario a esto sería aspirar a tener Constituciones normativas y que no sean políticas y acordes a la propia realidad, y a los nuevos cambios globales, el ejemplo es que la gran parte de las Constituciones se denominan: Constitución Política de …
Muchas gracias.
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Regina Ingrid Díaz Tolosa
Comentó el 10/12/2020 a las 20:50:58
Sería deseable que la nueva Constitución incorporara un capítulo sobre las relaciones del derecho internacional con el derecho interno que zanjara las discusiones y diversos puntos de vista de la doctrina y jurisprudencia, pues hoy un sector tiene una visión más nacionalista, mientras que otro de mayor apertura al derecho internacional, sobre todo tratándose de derechos humanos. También algunos sostienen que el poder judicial no tiene competencia a través de mecanismos de control de convencionalidad, o de interpretación, para inaplicar normas internas que se encuentren en antinomia con normas internacionales, lo cual ha traído como consecuencia una baja aplicación directa de los tratados internacionales ratificados y vigentes. Claro, que la sola incoporación de disposiciones que resuelvan esta relación no garantiza su aplicación, ello debe complementarse con una adecuación normativa de ser necesaria de conformidad a las obligaciones internacionales asumidas, y con la creación de políticas, planes y acciones con enfoque de derechos humanos que la hagan efectiva. Ahora, una habilitación expresa para que los jueces apliquen derecho internacional vigente como parte integrante del sistema de fuentes interno, si es que ha operado su incorporación de conformidad a los mecanismos que se establezcan, ciertamente facilitaría el efecto útil y pragmático del derecho internacional en los órdenes internos. Creemos, que al menos, en materia de protección de los derechos humanos, los sistemas internacioanles e interno, se complementan y que es posible darle una articulación en aras de la protección de la persona y su dignidad humana. Así, de frente, a la multiplicidad de formas en las cuales esta relación se podría regular preferimos aquella que permite la ponderación en el caso concreto de la realización máxima del principio pro homine, en vez de decidir ex ante si hay o no una relación de jerarquía o subordinación, creo que la confrontación de orden internacional e interno no coopera con el propósito de la realización de los derechos, independiente del origen de la norma, internacional o nacional, debiera aplicarse aquella que mejor proteja a la persona, como principio rector.
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Luis Xavier Garavito Torres
Comentó el 10/12/2020 a las 05:30:57
Dentro de las obligaciones del Estado Chileno es necesario que según la Corte IDH, a través de su control de convencionalidad aplicando los artículos 1.1 y 2 de la Convención, que obligan a los países a
respetar los derechos y libertades reconocidos por ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio (art. 1.1); deba Chile “adoptar” las respectivas disposiciones internas al Pacto
de San José (art. 2). Que de su ponencia se entiende que el Estado Chileno ha incumplido con esta regulación. ¿correcto?
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Regina Ingrid Díaz Tolosa
Comentó el 10/12/2020 a las 15:37:25
Gracias Luis por el comentario. Efectivamente, obligan a Chile no solo los artículos 1.1 y 2 de la CADH, también y antes de ello los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cuyo colorario es el deber de armonización de la legislación interna con los compromisos internacionales adoptados, pero si el legislador incumple o retarda su papel, corresponde al poder judicial, también obligado a los compromisos internacionales, el realizar esta armonización, ya sea a través de un control de convencionalidad o ya sea, -como prefiero referirme a ello pues el "control de convencionaidad" como institución es aún muy controvertida y con detractores en la doctrina- a una interpretación conforme o finalista con preeminencia del principio pro homine, inaplicando en el caso concreto las normas nacionales que pudieran contravenir el derecho internacional. En Chile, la aplicación directa de las normas internacionales, incluso con preeminencia respecto de las normas internas, o la utilización de un control de convencionalidad, ya sea como control normativo o por la vía de la interpretación conforme a la Convención, existe y se ha utilizado por nuestros tribunales, incluyendo el Tribunal Constitucional y los tribunales superiores de justicia - Cortes de Apelaciones y Corte Suprema-, pero no es un mandato contitucional expreso, ni una tendencia jurisprudencial mayoritaria.
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Luis Xavier Garavito Torres
Comentó el 10/12/2020 a las 05:27:27
Derivado de su ponencia y en virtud de que Chile es signatario de la Convención Americana de DDHH ¿debemos entender que únicamente viene a cumplir con lo relativo al control de convencionalidad (difuso)?
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Regina Ingrid Díaz Tolosa
Comentó el 10/12/2020 a las 16:22:15
Solo en ciertas ocasiones, no es una tendencia jurisprudencial su implementación. Ello debido al escaso tratamiento de las relaciones del derecho internacional y el interno en la Constitución vigente, por lo que no hay reconocimiento expreso de la obligación de la realización de este tipo de control, ni cláusulas de apertura al derecho internacional que permitan sostener la obligatoriedad de este tipo de control. Algunos sostienen incluso que si los jueces lo realizan sería un activismo judicial, al romper las reglas competenciales referentes a quién corresponder efectuar la invalidación de las normas jurídicas internas. Pareciera ser, en la postura mayoritaria, tanto en doctrina como en jurisprudencia chilenas, que no es suficiente el que Chile se haya comprometido con la Convención Americana con su ratificación internacional y puesta en vigencia interna.
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Yolanda Sosa y Silva Garcia
Comentó el 10/12/2020 a las 05:13:34
SOSA Y SILVA GARCÍA Yolanda
Hola, tema de gran trascendencia por la inmigración Internacional, me permito formular la siguiente pregunta: ¿Cuál fue la metodología empleada para determinar la muestra del periodo 2010-2018 y llegar al resultado de un 10%? Gracias por su atención. Doctora Yolanda Sosa y Silva García, Profesora-investigadora en la Facultad de Derecho Mexicali de la Universidad Autónoma de Baja California. México. Correo: ysosaysilva@uabc.edu.mx
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Regina Ingrid Díaz Tolosa
Comentó el 10/12/2020 a las 16:38:11
Gracias Yolanda por su pregunta.
La muestra de sentencias recogidas incluye un período de 10 años desde marzo del 2008 a marzo del 2018, ya que el 9 de abril de 2018 se inicia un proceso de regularización de los migrantes en situación irregular.
Los datos se obtienen a partir de un requerimiento de información presentado el 9 de mayo de 2018 en la Dirección de Comunicaciones de la Corte Suprema, en el cual se solicita detalle con rol de las apelaciones de amparo (acción constitucional para la protección de la libertad ambulatoria, habeas corpus) en materia de expulsión de migrantes, período de 10 años hasta marzo del año 2018 inclusive, y reclamaciones judiciales por expulsión del país (acción especial de reclamación del artículo 89 del Decrero Ley 1094 de 1975), mismo período. Luego, la base de datos de amparos recibida contiene 7372 casos con sus respectivos roles, la cual fue depurada por la autora a través de la consulta unificada de causas del Poder Judicial, ya que el sistema de tramitación de la mencionada Corte no dispone de la posibilidad de obtener la información con detalle de materias por las cuales se interpone una apelación de recurso de amparo. Se previene que la muestra excluye aquellos amparos que no fueron elevados en apelación a la Corte Suprema, ya que el propósito es comparar aquellos casos conocidos por la Corte Suprema, sea vía apelación en el amparo o vía acción especial de reclamación del artículo 89 del Decreto Ley N° 1094 de 1975. Los casos de amparo han sido clasificados, por materia, en casos de expulsiones y casos de prohibiciones de ingreso; y de acuerdo con sus resultados, en acogidos y rechazados. Así logramos la muestra de 530 sentencias, luego de ellas, el 54% corresponde a casos en los cuales se acogió la acción (299 casos). Luego de estos 299 casos solo en 55 casos se alude expresamente por el tribunal al derecho internacional de los derechos humanos en sus razonamientos, lo que equivale a un 10% del total de la muestra, y a un 18% de los casos acogidos.
Un análisis más detallado del análisis de los datos lo puede encontrar en las siguientes publicaciones:
DÍAZ TOLOSA, Regina Ingrid (2020): “Aplicación de los estándares interamericanos sobre expulsión de migrantes en el sistema jurídico chileno”, Estudios Constitucionales (vol. 18 n° 1): pp. 311-354. Disponible en http://www.estudiosconstitucionales.cl/index.php/econstitucionales/article/view/637/405
DÍAZ TOLOSA, Regina Ingrid (2020): “Expulsión de extranjeros: La aplicación de la Convención sobre los Derecho del Niño en la jurisprudencia chilena”, Estudios de Derecho, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia (vol. 77 n° 169, enero - junio de 2020, número temático sobre Migraciones y Derechos Humanos): pp. 61-85. Disponible en https://revistas.udea.edu.co/index.php/red/article/view/340837
DÍAZ TOLOSA, Regina Ingrid, DÍAZ FUENZALIDA, Juan Pablo y ESIS VILLARROEL, Ivette (2018): “La tutela judicial efectiva en Chile de los extranjeros en situación de expulsión”, en Documento de Trabajo N° 2 (Santiago, Instituto de Investigación en Derecho, Universidad Autónoma de Chile) 39 pp. Disponible en https://www.uautonoma.cl/wp-content/uploads/2018/10/Documento-trabajo-2.pdf
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