Una de las actuales controversias jurídicas a la luz de la emergente regulación, doctrina y jurisprudencia en Derecho Civil, es la maternidad subrogada como fenómeno transfronterizo, la cual sigue presentando irreconciliables dilemas morales, politicos y legales. Hay países en los que el fenómeno se manifiesta a partir de las mujeres que prestan su vientre de alquiler y, en otros, el problema irradia en los comitentes que pretenden la filiación del recién nacido por tal subrogación. Consiguientemente, en ambos casos se deviene una disyuntiva jurídica de gran calado que obliga al poder legislativo de cada estado a regular, en un sentido u otro, la maternidad por sustitución como nueva realidad social.
Adicionalmente, observando que el desarrollo legislativo sobre subrogación uterina de unos estados produce efectos a los demás, debe aceptarse la magnitud de la discusión y el legislador colombiano determinar una regulación que concluya con el actual vacío normativo, definiendo unos lineamientos claros para proteger a todas las partes implicadas: comitentes, mujer gestante y el menor de edad nacido en el marco de este negocio jurídico.
A diferencia de otros estados, en Colombia el alquiler de vientres es un acto alegal que favorece dicha concepción a parejas colombianas o extranjeras que cuentan con el material genético para satisfacer su anhelo, a pesar de generarse con ello una inseguridad jurídica que afecta no solo los intereses sino también los derechos de todas las partes. Lo anterior, promueve que el país se convierta en destino perfecto para el turismo de circunvalación, permitiendo que algunos centros médicos de fertilidad presenten como alternativa la gestación por sustitución sin que esto aparentemente represente problemas legales e ignoran que muchas mujeres aceptan ser gestantes de un tercero al encontrarse en situación de vulnerabilidad.
La sentencia T-968 de 2009 de la Corte Constitucional colombiana determinó que la maternidad subrogada, a pesar de no exisitir una normatividad que la habilite, es una actividad legal, fundamentándose en lo dispuesto por la Constitución Política en su artículo 42 (establece que los hijos procreados con asistencia científica tienen iguales derechos) y el artículo 1602 del Código Civil, al configurarse el consentimiento libre, capacidad, objeto y causa lícita. Consiguientemente, teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia reseñada, en 2018 se promovió un fallido proyecto de ley en aras de instituir la maternidad subrogada como acto lícito bajo unos requisitos mínimos, siempre y cuando fuera realizado entre nacionales colombianos con fines altruistas.
En definitiva, este trabajo procura reflexionar desde una perspectiva crítica y propositiva sobre una futura regulación civil de la maternidad por sustitución en Colombia, sosteniendo una tesis favorable a su licitud -aunque con límites y protocolos estrictos- ante un inviable modelo altruista. Lo anterior, mediante una investigación teórica con un enfoque cualitativo, aplicando un método de análisis-síntesis acudiendo a fuentes primarias como normativa nacional colombiana (Constitución Política y Código Civil), convenios internacionales y jurisprudencia; así como a fuentes secundarias a partir de una sistematización de doctrina reciente y autorizada.
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Isaac TENA PIAZUELO
Comentó el 12/12/2020 a las 14:21:56
Me ha interesado mucho su propuesta de regulación de la maternidad subrogada, y la defensa correspondiente. El planteamiento expositivo es también brillante, utilizando como prolegómeno las diferentes iniciativas legisladoras que se han producido recientemente en Colombia: muy ilustrativo. Si no entiendo mal su punto de vista, los ponentes serían partidarios de flexibilizar normativamente el fenómeno de la maternidad subrogada. Sin embargo esta solución me produce alguna inquietud, que les traslado. En primer lugar, aunque sean plausibles sus argumentos sobre la regulación contractual, les pregunto si estos no deberían ceder frente al riesgo de que Colombia (que ya tuvo que replantearse, hace algunos años, el régimen de la adopción) adquiera una connotación específica, por fuerza de las leyes de mercado, en semejante sector "negocial". Una segunda pregunta, si me lo permiten. Si superamos los inconvenientes para contractualizar la maternidad subrogada (especialmente los que tienen que ver con la licitud de la causa), y salvando la tipificación penal de situaciones de constreñimiento a que aluden, ¿sería posible la ejecución forzosa de un contrato que tenga por objeto la gestación por encargo? Muchas gracias, y enhorabuena de nuevo.
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Jennifer Marin Ordoñez
Comentó el 13/12/2020 a las 03:12:04
Estimado Isaac, muchas gracias por sus comentarios. Frente a la primera pregunta, y si entendemos bien su planteamiento, no existiría riesgo de que el país se convirtiera plausiblemente en un destino propicio para la celebración del convenio de maternidad subrogada (podemos decir que ahora sin regulación si lo es, pues no se aprueba pero tampoco se niega) dado que, la propuesta del legislador se encuentra encaminada a la disposición altruista de la gestante y solo sería permitido entre parejas nacionales, por su parte, se plantea el tipo penal de “constreñimiento a la maternidad subrogada con fines de lucro”, esto disminuiría notablemente el turismo gestacional.
En cuanto a la segunda pregunta, podríamos hablar de dos vertientes, la primera es que durante el proceso se pueden generar todas las condiciones para que el resultado final sea satisfactorio, lo que depende del cumplimiento de cuidado por parte de la gestante y de controles médicos adecuados, pero durante el proceso también pueden ocurrir situaciones que pueden conllevar un resultado que no sea el esperado, por ejemplo, que el menor de edad no nazca vivo porque haya complicaciones en el parto o que tenga algún tipo de capacidad especial. En ese sentido, si la gestante cumple con todos los cuidados y a pesar de ello el resultado no es el esperado no habría lugar a exigir el cumplimiento, si por el contrario, la gestante no cumple con las condiciones de cuidado para llevar a feliz término el cometido, sí tendría que haber lugar a sanciones por impedir u obstaculizar el proceso. En todo caso, todas estas situaciones deben quedar muy bien definidas en el convenio o contrato que celebren los comitentes con la gestante.
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Laura Sanjurjo Ríos
Comentó el 11/12/2020 a las 22:51:37
En primer lugar, quiero transmitirle mi enhorabuena por esta interesantísima ponencia sobre la regulación de la maternidad subrogada en Colombia y los problemas éticos que comporta. Quisiera saber si existiera jurisprudencia al respecto que declare expresamente la nulidad del convenio gestacional cuando, por ejemplo, la mujer gestante se encuentre en una situación de vulnerabilidad de tal entidad que pudiera determinar que tome esta decisión de una forma "condicionada". Por otro lado, me suscita curiosidad saber qué tipo de protocolos consideraría conveniente adoptar al habilitarse la maternidad subrogada como un contrato lícito. Espero poder leer muy pronto el texto definitivo de su ponencia. Muchas gracias.
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Gerard Rincón Andreu
Comentó el 13/12/2020 a las 02:19:58
Muchas gracias por su pregunta. En relación a la primera pregunta, en Colombia solamente se ha proferido la sentencia T-968 de 2009 de la Corte Constitucional, por lo tanto no existe la previsión de nulidad del convenio gestacional por mera vulnerabilidad de la mujer gestante, más allá de supuestos de constreñimiento.
En atención a la segunda cuestión, en caso que se regule como contrato lícito, consideraríamos pertinente establecer protocolos como el estudio de cada caso particular por parte de un órgano colegiado cualificado compuesto de manera interdisciplinar por médicos, psicólogos y juristas; así como ciertas líneas rojas que se erigirían de límites a la contratación, como por ejemplo, que al menos uno de los padres de intención aporte la dotación genética y la mujer gestante en ningún caso sea la donante de los óvulos.
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María Fernández-Arrojo
Comentó el 10/12/2020 a las 12:24:50
Muchas gracias por su ponencia, que me ha ayudado a tener una visión bastante amplia de la situación de la maternidad subrogada en Colombia.
Como sabrá la maternidad subrogada en España está prohibida. La ley atribuye la maternidad en cualquier caso a la mujer que gesta, con independencia del origen de los gametos y de cualquier pacto entre ella y los padres comitentes. Sin embargo, en la práctica hay niños fruto de maternidad subrogada practicada en el extranjero, que se están inscribiendo en España como hijos naturales de los padres comitentes cuando, en algunos casos, ni siquiera son padres genéticos. Esto es una muestra de lo que el turismo reproductivo puede lograr, que no se respete el régimen legal de un Estado por quien económicamente puede permitírselo. Esta circunstancia se ha aducido como razón para pedir una ley en España que permita la práctica de la maternidad subrogada; al mismo tiempo, para otros, como el Comité de Bioética de España en su informe sobre maternidad subrogada, sirve para pedir que se promuevan acuerdos internacionales sobre esta materia ya que está en juego la seguridad jurídica y el interés superior de los menores. Me gustaría saber qué opinión le merece esta recomendación del Comité, o sea si ustedes creen que el asunto de la maternidad subrogada es un tema que incumbe a cada país en exclusiva, o si por el hecho de afectar a menores, y en concreto a algo tan trascendente como es su filiación y su identidad, merecería la pena luchar por acuerdos a nivel internacional en esta materia.
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Gerard Rincón Andreu
Comentó el 13/12/2020 a las 02:09:26
Estimada María, muchas gracias por su comentario. Como bien indica, en España un contrato de esta índole es nulo de pleno derecho a raíz de su prohibición explícita por el art. 10.1 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida. No obstante, en nuestro país hemos terminado aceptando la inscripción de la filiación en favor tanto del comitente biológico (vía art. 10.3 Ley 14/2006) como del otro comitente a través de la adopción. Esto, si bien es conforme con la solución dada por el Tribunal Europeo en Derechos Humanos (por ejemplo, caso Mennesson), fomentando la protección del interés del menor, al fin y al cabo supone contrariar una norma de orden público. Por tanto, se demuestra que lo más lógico y beneficioso para todas las partes implicadas es precisamente alcanzar acuerdos internacionales que acaben con la inseguridad jurídica actual.
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